O Tribunal de Contas do Estado determinou a sustação – suspensão – cautelar do edital de concorrência da prefeitura de Florianópolis que tem como objeto a seleção de empresas para explorar comercialmente os boxes do Mercado Público Municipal. A previsão de direito de preferência a determinados licitantes é uma das 10 irregularidades que afrontam a Lei de Licitações, dentre as 12 situações irregulares detectadas pela área técnica do TCE na análise do edital que motivaram a sustação do procedimento licitatório. O prefeito de Florianópolis, Dário Elias Berger, tem 15 dias, a contar do recebimento da decisão, entregue nesta segunda-feira (05/05), para apresentar justificativas ou adotar as medidas corretivas necessárias ou, ainda, proceder à anulação da licitação, se for o caso. A decisão preliminar (nº 931/2008) foi proferida pelo Pleno na sessão do dia 30/04.
     Segundo a análise técnica, a previsão de direito de preferência de determinados licitantes, como registra o subitem 7.2.6 do edital de concorrência pública nº 177/SADM/DLCC/2008, viola os princípios constitucionais da isonomia, igualdade, impessoalidade e moralidade, além de contrariar a Lei Federal nº 8.666/93 – a Lei de Licitações. De acordo com este subitem, se o atual permissionário comprovar esta condição jurídica, conquistada a qualquer título, por prazo igual ou superior a cinco anos anteriores a data da publicação do edital, terá direito de preferência se cobrir a maior e melhor oferta, nas mesmas condições em que ela foi proposta, e desde que esteja devidamente habilitado no certame para o box correspondente.
     O relatório da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) destaca que o direito de preferência não encontra qualquer apoio na legislação, em especial na Lei de Licitações. “A igualdade entre os participantes do certame é pressuposto essencial à regularidade de todo o procedimento licitatório”, ressalta a área técnica, ao citar o princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
     Conforme prevê o edital, o exercício do direito de preferência “deverá se dar formalmente no prazo máximo de 30 dias corridos, contados da data da cientificação formal feita pela Comissão de Licitação ao permissionário, da proposta a ser coberta”.
     A decisão, que se refere ao processo ELC 08/00242203, relatado pelo auditor substituto de conselheiro Cleber Muniz Gavi, também aponta a ausência de estudo prévio para a escolha das atividades comerciais a serem exercidas nos respectivos boxes objetos da licitação. “Para aproximadamente 50% dos boxes ofertados na ala norte, a administração pretende que seja exercida a atividade relacionada a calçados”, cita o relatório da DLC, que ressalta que, em atenção ao princípio da finalidade, a escolha da atividade deve fundar-se no interesse público preponderante.
     A decisão aponta também a falta de definição clara do objeto a ser licitado, contrariando a Lei de Licitações. Segundo o subitem 1.1.1 do edital, o objeto a ser licitado é a “concessão de uso, à título oneroso dos espaços “box” do Mercado Público de Florianópolis – ala norte e sul”. Já o subitem 7.2.5, diz que “será considerada vencedora a proposta que oferecer a maior e melhor oferta pelo ponto comercial”.
     A previsão de oferta pelo ponto comercial e não pela concessão de uso de bem imóvel torna duvidoso o verdadeiro objeto da licitação, como ressalta o relatório da DLC. “Entende-se que a licitação não tem por objeto a venda do ponto comercial, mas sim a concessão de uso de bem imóvel, cujo valor da concessão poderá estar baseado no valor do ponto comercial fundamentado em avaliação prévia”, observa a área técnica.
     Outras irregularidades constatadas pelos técnicos do TCE foram a falta de previsão de prazo para pagamento do valor do objeto concedido e a ausência de avaliação prévia do ponto comercial para fixação do valor mínimo a ser ofertado pela concessão de uso dos boxes, em desconformidade com a Lei de Licitações.
Além das 12 irregularidades que levaram o Pleno a determinar a sustação do edital, a decisão ainda aponta outras cinco (veja quadro).

Irregularidades constatadas pela área técnica

-   Irregularidades que ensejam a sustação do procedimento licitatório:
1. Possibilidade de exercício de direito de preferência a determinados licitantes;
2. Previsão contida no subitem 6.5, que conflita com o disposto no subitem 7.1.2 do Edital, que admite a inabilitação do licitante que não apresentar a correta documentação nos termos do Edital, e nos moldes em que se encontra, não transmite a orientação contida no art. 43, § 5º, da Lei (federal) n. 8.666/93;
3. Previsão de possibilidade de extinção da concessão por interesse público, extrapolando os limites da discricionariedade da Administração;
4. Definição de critério de reajuste em desconformidade com a orientação contida no inciso XI do art. 40 c/c o art. 55, inciso III, da Lei (federal) n. 8.666/93;
5. Previsão de pagamento pela aquisição do ponto comercial, que coloca em dúvida sobre qual objeto recai a licitação;
6. Ausência de avaliação prévia do ponto comercial para fixação do valor mínimo a ser ofertado pela concessão de uso dos "Box";
7. Ausência de definição do valor do aluguel mensal a ser cobrado pela utilização dos boxes licitados, com base nos critérios adotados no Edital, implicando em violação ao disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93; bem como ausência de justificativa, em atenção ao princípio da motivação, para fixação do preço do aluguel com base em 70% do valor locativo de mercado;
8. Previsão de tipo licitatório que considera a melhor oferta em decorrência das condições de pagamento;
9. Ausência de previsão de prazo para pagamento do valor do objeto concedido;
10. Má definição das atividades a serem exercidas nos Boxes ofertados, bem como da repetição da numeração referente aos Boxes ofertados, consoante se verifica do Anexo II do Edital;
11. Ausência de justificativa, em atenção ao princípio da motivação, para estipulação da vigência da concessão, bem como da possibilidade de prorrogação;
12. Ausência de estudo prévio, em atenção ao princípio da motivação, para escolha das atividades comerciais a serem exercidas nos respectivos Boxes objeto da licitação.

- Outras irregularidades contatadas no Edital:
1. Previsão indevida de aplicação dos termos da Lei n. 8.987/93 à presente concessão;
2. Previsão de divulgação das decisões da Comissão Permanente de Licitação, em dissonância com o disposto no art. 109, § 1º, da Lei (Federal) n. 8.666/93;
3. Exigência de apresentação de documentação como condição para formalização e assinatura do contrato, que não foi exigida na habilitação;
4. Exigência de que a cotação do preço pela concessão considere toda incidência de tributos, taxas e/ou encargos de qualquer natureza;
5. Exigência extemporânea relativa à qualificação técnica do licitante, como condição para assinatura do termo de concessão.
Fonte: Decisão (nº 931/2008)