O Tribunal de Contas do Estado determinou (decisão nº 1862/2008), na sessão plenária do último dia 18/06, a anulação do edital de concorrência da prefeitura de Florianópolis que tem como objeto a seleção de empresas para explorar comercialmente os boxes do Mercado Público Municipal. Isso porque o prefeito Dário Elias Berger não apresentou quaisquer justificativas acerca das irregularidades apontadas em decisão preliminar (nº 931/2008) do TCE, nem comunicou eventuais correções procedidas. Segundo o relator do processo (ELC 08/00242203), o auditor substituto de conselheiro Cleber Muniz Gavi, a prefeitura apenas informou, através de sua Procuradoria Geral, a suspensão do edital e a designação de uma comissão especial para analisar os apontamentos feitos pelo Tribunal. Nesta segunda-feira (23/6), a secretaria geral do TCE deu conhecimento da decisão ao prefeito da Capital. O Tribunal de Justiça do Estado e o Juízo da Unidade da Fazenda Pública, da Comarca da Capital, também foram cientificados já que a realização do procedimento licitatório foi determinada por decisão do Tribunal de Justiça.
     A previsão de direito de preferência a determinados licitantes – o que segundo a área técnica do TCE viola os princípios constitucionais da isonomia, igualdade, impessoalidade e moralidade e contraria a Lei de Licitações – foi uma das irregularidades que motivaram a sustação – suspensão –, determinada pelo Pleno na sessão do dia 30/04, conforme a decisão preliminar. À época, o prefeito recebeu prazo de 15 dias, a contar do recebimento da decisão, para apresentar justificativas, adotar as medidas corretivas necessárias ou, ainda, proceder à anulação da licitação, se fosse o caso.
     “Fica claro, por conseguinte, que a emissão de um procedimento licitatório com as restrições apontadas não conduzirá, certamente, ao atendimento das ordens judiciais”, diz o auditor Gavi. “Porquanto esta Corte de Contas não poderia autorizar a concretização de um certame com vícios de tal gravidade e, certamente, adotará idêntica postura se novos editais contiverem semelhantes irregularidades”, completou. A decisão final (nº 1862/2008) do TCE aponta 11 irregularidades no edital de concorrência n.177/SADM/DLCC/2008 e faz seis recomendações que deverão ser consideradas pela prefeitura, “em eventual futura licitação com o mesmo objeto” (Veja quadros).

Preferência
     De acordo com o subitem 7.2.6 do edital de concorrência pública nº 177/SADM/DLCC/2008 se o atual permissionário comprovasse esta condição jurídica, conquistada a qualquer título, por prazo igual ou superior a cinco anos anteriores a data da publicação do edital, teria direito de preferência se cobrisse a maior e melhor oferta, nas mesmas condições em que ela foi proposta, e desde que estivesse devidamente habilitado no certame para o box correspondente.
     A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações (DLC) destaca que o direito de preferência não encontra qualquer apoio na legislação, em especial na Lei de Licitações. “A igualdade entre os participantes do certame é pressuposto essencial à regularidade de todo o procedimento licitatório”, ressalta a área técnica, ao citar o princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.
     O Tribunal também apontou a ausência de estudo prévio para a escolha das atividades comerciais a serem exercidas nos respectivos boxes objetos da licitação, já que para a maioria dos espaços ofertados na ala norte, a administração pretendia que fosse exercida atividade relacionada a calçados. Segundo a DLC, em atenção ao princípio da finalidade, a escolha da atividade deve fundar-se no interesse público preponderante.
     Seguindo sugestão do relator, o Pleno aprovou ainda o envio, ao Tribunal de Justiça do Estado e ao Juízo da Unidade da Fazenda Pública – Comarca da Capital – de cópia da decisão, do relatório e voto do relator, bem como do relatório DLC/Insp.2/Div.4 n. 190/2008, da área técnica, e do parecer do Ministério Público junto ao TCE. “Algumas das razões que fundamentam nossa decisão coincidem com aqueles que levaram o Poder Judiciário a determinar a realização do certame (obediência aos princípios da impessoalidade, indisponibilidade, competitividade, igualdade e moralidade)”, justificou Gavi, sobre o envio da decisão ao TJ/SC.

Irregularidades
1. Possibilidade de exercício de direito de preferência a determinados licitantes;
2. Previsão de possibilidade de extinção da concessão por interesse público, extrapolando os limites da discricionariedade da Administração;
3. Definição de critério de reajuste em desconformidade com a orientação contida no inciso XI do art. 40 c/c o art. 55, inciso III, da Lei (federal) n. 8.666/93;
4. Previsão de pagamento pela aquisição do ponto comercial, que coloca em dúvida sobre qual objeto recai a licitação;
5. Ausência de avaliação prévia do ponto comercial para fixação do valor mínimo a ser ofertado pela concessão de uso dos boxes;
6. Ausência de definição do valor do aluguel mensal a ser cobrado pela utilização dos boxes licitados, com base nos critérios adotados no Edital, implicando em violação ao disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei (federal) n. 8.666/93; bem como ausência de justificativa, em atenção ao princípio da motivação, para fixação do preço do aluguel com base em 70% do valor locativo de mercado;
7. Previsão de tipo licitatório que considera a melhor oferta em decorrência das condições de pagamento;
8. Ausência de previsão de prazo para pagamento do valor do objeto concedido;
9. Má definição das atividades a serem exercidas nos boxes ofertados, bem como da repetição da numeração referente aos boxes ofertados, consoante se verifica do Anexo II do Edital;
10. Ausência de justificativa, em atenção ao princípio da motivação, para estipulação da vigência da concessão, bem como da possibilidade de prorrogação;
11. Ausência de estudo prévio, em atenção ao princípio da motivação, para escolha das atividades comerciais a serem exercidas nos respectivos boxes objeto da licitação.
Fonte: Decisão nº 1862/2008

Recomendações para eventual futura licitação com o mesmo objeto
Que sejam prevenidas as seguintes irregularidades:

1. Previsão indevida de aplicação dos termos da Lei n. 8.987/93 à presente concessão;
2. Previsão de divulgação das decisões da Comissão Permanente de Licitação em dissonância com o disposto no art. 109, § 1º, da Lei (federal) n. 8.666/93;
3. Exigência de apresentação de documentação como condição para formalização e assinatura do contrato, que não foi exigida na habilitação;
4. Exigência de que a cotação do preço pela concessão considere toda incidência de tributos, taxas e/ou encargos de qualquer natureza;
5. Exigência extemporânea relativa à qualificação técnica do licitante, como condição para assinatura do termo de concessão;
6. Previsão contida no subitem 6.5, que conflita com o disposto no subitem 7.1.2 do Edital que admite a inabilitação do licitante que não apresentar a correta documentação nos termos do Edital, e nos moldes em que se encontra, não transmite a orientação contida no art. 43, § 5º, da Lei (federal) n. 8.666/93.
Fonte: Decisão nº 1862/2008